薛颖

北京己任律师事务所主管法律合规业务高级顾问、法学博士

观点摘录：

爱思唯尔抵制事件对中国学术期刊垄断的启发：

一、市场势力。

二、垄断行为。过高定价、搭售、自我优待、拒绝交易都是被重点攻击的一些垄断行为。

三、反竞争效果。除了排除和限制竞争之外，还有剥削性效果，因为它大量的收取了高额的垄断利润，对使用者实施了所谓的盘剥。并且限制了知识的传播，抑制了创新。

发言内容：

我们来看一下境外的一些事件和经验，对中国学术期刊平台的垄断问题会不会有一些启示。

我在调研的过程中发现，近几年境外这方面的事件中有一个非常有名的事件，就是爱思唯尔(Elsevier)抵制事件。只是看中文名，完全反映不出来是哪个平台或者出版商，但是在平时，特别是在学术共同体做研究的时候，经常能看到的一个出版商Elsevier在英文的检索里边。爱思唯尔是何许人物？它是一家位于荷兰的出版集团，后来跟英国的出版集团合并以后成为全世界前五，特别是在自然科学期刊方面，是非常有名的出版商。与此同时，它还是一个出版非常大的平台，跟中国的知网不太一样的是，它除了平台大之外，集团内部还有非常出名的自然科学领域的一些出版物。比如柳叶刀、四面体等等。

到底发生了什么？从2012年开始一直绵延到近几年出现了一系列，特别是一些学者和学者联合的组织对爱思唯尔的一些抵制事件。最早是从英国剑桥大学的学者开始，要求跟爱思唯尔划清界线，并且号召整个学术界都要加入抵制它的行列。后来美国加州的一个教授也积极响应，同时还建立了一个所谓的“知网代价网站”来痛陈爱思唯尔的一些垄断行为。这个网站到现在还在活跃和运营着。

爱思唯尔到底做了什么事情引发了大家的众怒，而且众怒现在来看时间绵延非常长，不亚于现在知网的事件。这些学者教授对它主要提出了“三宗罪”：第一，所谓的过高定价，让图书馆和一般的读者都无力承受，这也是我们对知网非常诟病的一点。第二，所谓打包出售的问题，把一些图书馆或者个人读者不需要的文章、出版物或者服务一并打包售卖。第三，更为制度性的问题，他在可能对他有利或者比较不利的一些立法当中进行幕后的游说，这些行为都引发了所谓的众怒。

在接下来2018年的时候，又有两位非常知名的世界上的学者向欧盟委员会提起投诉，要求调查爱思唯尔对所谓的开放科学监控器使用的情况。他们之间有什么关系？这个监控器主要是监控所谓的开放科学，它的发展以及趋势的计量工具。最主要的是这两个学者怀疑爱思唯尔在使用过程当中有自我优待的嫌疑。所谓自我优待，在现在很多大平台的一些反垄断行为里都是非常被人指摘的行为。就是对自己旗下的一些期刊或者是发表的文章在引用排列上，通过去操纵这些指标让它们更加靠前。

境外的所谓对爱思唯尔的抵制事件对中国学术期刊的启发是什么？我主要是从三点来看：

一是，所谓的市场势力。大家都说界定相关市场，然后评估它的市场势力。像爱思唯尔，知网这样的学术平台已经通过合法或者涉嫌非法的手段给自己建立了非常深的护城河，形成了相当所谓的市场势力，能够决定市场交易的一些交易条件和新进入者的一些门槛。比如说，它有规模经济、范围经济，同一个期刊可能可以绵延很多年都可以在爱思唯尔或者知网上面找到，还有很多不同学科、不同种类的期刊。比如说，像反垄断律师或者数据律师除了看法律的期刊文章之外，还可能需要看很多经济学的文章或者IT的文章。如果有一个平台能够提供所有这一系列宽范围的学术期刊、学术资料的话，显然对读者是有非常大的吸引力，也一定程度上会把用户锁定。再就是近些年跟知网不太一样的是，爱思唯尔被一系列指责和指摘之后，它现在已经非常高调的在拥抱所谓的开放期刊、开放资源的倡议和运动。但是它大量的实施了所谓的纵向一体化的资源整合行为，把它的上游、下游的很多企业都并购了。所以现在我们经常说的资本的无须扩张，扩张行为所谓的掐尖并购，爱思唯尔这几年一直在实施着这些行为。再是所谓供给替代的匮乏，就是想看一方面的一篇文章，如果这个文章是在这个平台上只有独家提供的话，别的平台或者别的文章都没有替代效应，也就没有所谓的竞争约束。

二是，垄断行为。从国外到国内都看到，过高定价、搭售、自我优待、拒绝交易都是被重点攻击的一些行为。

三是，反竞争效果。除了排除和限制竞争之外，还有所谓的剥削效果，因为它大量的收取了高额的垄断利润或者超额利润，对使用者实施了所谓的盘剥。再是限制了知识的传播，抑制了创新。

后面两张图是从倡导“open science”的NGO做了大量学术的研究，包括实证的研究。对整个业态，特别是以爱思唯尔为代表的所谓出版商、出版平台他们业态发展的轨迹，做了一个非常好的反思。特别在下一张图中能看到爱思唯尔从1990年到2015年的盈利能力，不管是它的毛利还是利润率的变化趋势。所以大家能看到它的利润率还是相对比较稳定的，特别是在2010年达到某一个阶段性的低点之后有大批的反弹，而反弹就是因为它开始大量的并购所谓的基础设施。

我说的基础设施是在整个科学生命周期里边的各种学术研究和科研的一些平台。基本上分为三个阶段：一是，科学研究的本身阶段。二是，发表的阶段。三是，对一些发表研究它的影响因子的评估阶段。这里边非常耳熟鸣响的像SSRN等这些都是在整个纵向一体化的过程当中，爱思唯尔并购过来的所谓基础设施，包括大数据分析的一些公司。

所以我们看到哪怕在数字经济之下，哪怕在大家一直倡导开放期刊，甚至爱思唯尔自己也在所谓的拥抱开放期刊的情况下，它的盈利能力并没有像大家想的那样,市场的势力得到了抑制，从而让它获取垄断利润或者高利润的能力就下降了。那有什么样的建议来抑制这样不合理的情况？我想了四个方面：

一，二元治理。公益的归公益，市场的归市场，特别在基础的期刊数据库，是不是就把它放在所谓的公益服务或者公共服务里边。有很多老师早在2018、2019年就发表了一些把它当成公共服务的文章。公益的部分和市场自由竞争的部分分别核算、独立运营。但具体实施上怎么来实施也可能是剥离，也可能分成不同的实体实施所谓的财务监督，不要让你有垄断势力或者强大市场势力的这一部分去交叉补贴竞争市场的那一部分，从而把你在一个市场上的强大的市场势力延伸到另外相邻的市场上。

二，对于说明公益属性服务实施严格监管，包括定价上是不是要国家定价？还是国家指导价？还是FRAND原则下的市场价格形成机制和使用条件的决策机制，尤其是公平合理。对于所谓的必须设施，近几年以来，也没有特别说它一定是必须设施，但是基本上已经达成共识的就是，标准必要专利一定要进行FRAND定价和许可。再是，所谓并购当中严格审查纵向一体化之后，可能带来潜在的垄断寻租问题，以及我的垄断势力从一个市场向另一个市场传递的问题。

三，培育竞争。欧盟那边有政策推动的平台，欧盟委员会和民间的公司一起达成的、一起建立的一些平台。还有科学技术开放基础设施，如共同协作、研发，基于人的一些设施，这些都是必不可少的基础设施。再是市场驱动，其实现在很多国家都已经出现了一些免费开放的学术平台，中国也有类似的。

四.反垄断追责的问题。知网、爱思唯尔都掌握非常多期刊的数据。不管是《平台反垄断指南》还是新修订的《反垄断法》里边都特别强调拥有数据对于平台形成市场势力，特别是市场支配地位能起到帮助作用。比较难的是怎么去认定你的垄断违法行为。这四个有代表性的高度涉嫌违法的垄断行为里边，像过高定价，因为我们一定是需要一个基线来说你是过高的，但是市场形成的价格确实也挺难评判你怎么样过高，怎么样正好。但是不管怎么样，部门规章里边也还是给出了非常有指导意义的方向，比如说，知网的价格上涨每年都涨那么快、涨那么多，是不是比通货膨胀涨的还高？是不是比整体成本的增长涨的还多？如果是这样的话，就有蛮大的嫌疑你其实是过高定价的。再是搭售和附加不合理条件的问题，还有一个所谓的自我优待以及有的时候可能是所谓的歧视性待遇问题。这方面我们还没有看到诉讼当中或者有报道这样的。清华有自己的期刊，不管是在订阅还是引用的排名也好，是不是“清华系”的期刊跟“非清华系”的期刊在知网上面会有不同的对待？这个我不清楚。但是有兴趣的同事，可以看一下会不会有这样潜在的违法行为。再是拒绝交易的行为，像这次把老教授的文章下架是蛮典型的拒绝交易行为，当然它是不是形成排出限制竞争的效果还是需要去综合判断和分析的。