邓志松

大成律师事务所高级合伙人、欧洲竞争与规制学院（CRESSE）法律委员

金句摘录：
互联网在底部的物理层都是互联互通的，屏蔽不互联存在于上部的应用层，主要有三类屏蔽方式。第一是屏蔽外链。第二是拒绝开发API的接口。第三类是拒绝更深入的互联互通，即数据的抓取。
在美国，第一类屏蔽外链已经互通了。第二类和第三类并没有互通，而且是还有案件正在诉争当中。从目前国外的案例来看，如果彻底拆除横向竞争对手之间的障碍，可能使企业丧失核心竞争力和创新动力，也会直接破坏市场竞争的基础。

基于对中外有关互联互通法律实践的观察，我通过梳理美国及欧盟的案例，再对比一下我们中国过去13年的实践，分享一下我对这个热门话题的思考。

互联网在底部的物理层都是互联互通的，屏蔽不互联存在于上部的应用层，主要有三类屏蔽方式。

第一类是屏蔽外链，就是不识别其他 APP的外部的链接，也限制分享有关的外部网址的链接。

第二类是指平台拒绝开发API的接口，例如接入小程序。

第三类，是拒绝更深入的一个互联互通，即拒绝数据的抓取，包括对好友关系的数据抓取。

我们看一下美国的法律实践。

第一类，美国基本上不存在屏蔽外链。Facebook跟Twitter可以相互分享，WhatsApp跟 Facebook的短视频，也可以在对方的软件内进行播放。

第二类，是否向竞争对手开放API接口，这块是有争议的。最新的一个案例是在美国联邦贸易委员会（FTC）诉Facebook。

FTC指控Facebook阻止竞争对手和Facebook的产品相连，限制了竞品的发展。法官认为就算Facebook是一个垄断者，它也没有帮助直接竞争对手的义务。

我们再看第三类是否允许数据抓取。美国的典型案例是HiQ诉Linkedin，这个案件在中国法律界很有名。

2017年Linkedin禁止HiQ爬取其网页上公开的有关社交求职数据，HiQ认为它必须要拿领英的一个数据，才能够开展对求职者求职意向的分析业务，因此将Linkedin告上法庭。

HiQ认为Linkedin的数据构成了一个必须设施，要求法院进发布禁令，禁止Linkedin设置障碍，允许HiQ抓取数据。这个案件经过好几回合，一度法院曾经是发布了禁令；但是Linkedin去上诉，美国最高法院又发回重审。

所以我们看到在美国，第一类屏蔽外链其实已经互通，第二类和第三类实际上是并没有互通，而且还有正在诉争的案例。

欧盟的主要案例是微软案。2004年，欧委会对微软作出处罚决定，认为微软限制非微软工作组服务器与Windows的互操作性构成滥用市场支配地位中的拒绝交易。欧委会认为微软的做法限制了创新、损害了市场竞争及消费者利益，并最终减少了消费者选择、抬高了商品价格。欧盟对互联互通的主要监管是建立在互操作性和必需设施这两个反垄断法概念之上。

我们再看国内执法的现状。

《反垄断法》自2008年生效到现在，我们有过拒绝交易案件，但仍然集中在原料药等这些传统的行业领域。在平台经济领域，目前还没有拒绝交易的案例。

国内有很多数据抓取方面的案例，均是以反不正当竞争诉讼案件，在2016年-2017年，大家都比较熟悉的有：大众点评诉百度和新浪微博诉脉脉。法院都是判决未经许可就抓取数据的公司败诉。

法院依据是，不管是大众点评还是新浪微博，这些企业通过努力运营，获得了用户在平台上发布的各类消费点评或者其他原创内容数据。这是平台方经营和劳动的创新成果，是重要的竞争权益。如果允许竞争对手随意抓取，就会损害平台方的竞争利益以及正常的竞争秩序。

我国即将生效的《个人信息保护法》第45条规定了信息可携权，被认为是互联互通的进展之一。但信息可携权主要是从个人对自身信息的处分权利角度处分，并非着眼于平台之间的数据开发。

业内普遍认为我国的信息可携权是借鉴了欧盟的GDPR。GDPR尽管规定了较宽泛的个人信息可携权，但在具体落实时并未强制要求企业放弃核心竞争力。例如，Facebook目前可携的只有用户上传的文字、图片、视频，并不包括好友关系。

我们知道法律界有句名言叫“无恒产者无恒心”，如果说我们彻底拆除直接竞争对手之间的障碍，就可能会破坏一个市场竞争的基础。不区分具体情形的强制互联互通，允许竞争对手搭便车、蹭流量，可能使企业丧失核心竞争力和创新动力，从而破坏市场竞争的基础。