邓志松

大成律师事务所高级合伙人、欧洲竞争与规制学院（CRESSE）法律委员

摘要：
互联互通在竞争监管中的实施应以厘清其内涵与边界为前提。在竞争规制或者反垄断规制下互联互通、互操作性和开放基础设施存在相互交叉和包含的关系，相互间的实践可比较和参考。
尽管互联互通、互操作性或者开放基础设施概念上会有差异，但是执法机构对于规制的思路是类似的。从我国法规和司法实践来看中国对于向经营者施加互联互通义务总体是一个比较谨慎的态度，从涉及到互操作性基本案件来看，反垄断执法机构并未要求经营者履行以前从未从事过的交易，而是保持做法继续开放系统。
目前来讲，中美欧等司法辖区对于互联互通仍然处在一个摸索、探索阶段，需要进行更多的考量去平衡各方利益。中国可以参考美欧在互联互通方面的实践，从技术、商业以及法律上解决一些比较复杂的实践操作问题，包括消费者在内不同主体之间利益的平衡。

网络平台的互联互通是一个很热门的话题，数字论坛和方兴东老师组织这次讨论很有意义。我基于自己的实务工作分享一下在这方面的看法。

今天的主题是“互联互通”，让我想起两件最近都很热门的事情，一个是近期我们国家新冠肺炎的疫情又有所严重，新冠肺炎是一个病毒，这个病毒阻碍了人和人之间的交往。互联互通也面临着一些问题、一些障碍，可以类比新冠肺炎这样的病毒。第二块，很多老师这些天可能都在看东京的奥运会，中国和美国还有日本，大家是在赛场上做一个体育方面的竞争，奥运会构成的一个竞争前提是大家公平竞赛的规则，我自己专业的领域是在反垄断方面，也是保障在各市场主体会有一个公平的竞争规则下面做一个竞争，使得这些企业会有创新，有这样一个动机，提供更好的产品和服务。公平竞争规则的确立是互联互通一个基本的制度性基础。

关于互联互通，首先我们看一下它的概念界定，以及行业监管，这个概念是发源于电信领域，包括国际、国内电信监管法规对这个事情有比较清晰的界定，也很好理解，电信做通讯的，必须保证一个畅通的有效性才可能成为通讯，必然要跟别人做一个交流。美国在上个世纪初，当时美国电信巨头AT&T开始做了一个反垄断的规制，那个时候就出现了对于互联互通的认识，1996年美国颁布《电信法》规定所有电信运营商都负有直接或者间接的互联义务。中国关于电信互联互通主要是体现在90年代，2000年颁布《电信条例》，明确规定电信网之间必须要实现互联互通。除了电信业之外我国法规制度当中涉及到互联互通的要求还体现在政务网络，包括公共数据开放共享，比如“十二五”规划提出要推动重要政务信息的系统互联互通、信息共享和业务协同。同样互联互通也存在于金融领域，例如股票市场交易互联互通机制。在数字经济领域，19年8月份国务院办公厅发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，提出“尊重消费者选择权，确保跨平台互联互通和互操作”。

综合各个国家在各个领域的实践来看，互联互通一般应用于不同主体以及不同网络之间的相互连通以及资源的相互传输。如果要将互联互通应用于法律实践，这个概念可能显得有些模糊，包括中国在内的几大辖区在数字经济领域对于互联互通领域的实践尚未成熟，而且使用上容易与其他概念产生混淆。这里面主要是两个概念，一个是互操作性，一个是开放基础设施。我们参考反垄断事件，与互联互通相关的，比如说《关于平台经济领域的反垄断指南》将不降低互操作性水平和开放网络数据或者平台等基础设施作为经营者集中的限制性条件。

互操作性主要是应用于数字应用领域，内涵核心在于不同系统应用间数据和信息的交换，这个内涵其实跟互联互通是有比较高的一个相似性。近期我们看到美国和欧洲的一些竞争方面的立法当中已经直接出现的“互操作性”这么一个词，去年12月欧盟委员会公布《数字市场法》草案，规定大型的互联网平台有义务保证竞争者能够以同等条件接入，6月份美国众议院发布多项法案规制大型平台，其中有一部草案要求相关平台设置接口以用于用户的信息转移，也就是对应GDPR中的可携权，并同竞争对手进行或维持互操作性。关于互操作性最典型的一个案例是2004年，欧盟微软反垄断案件，欧盟委员会经过五年的调查后对微软做出处罚决定，认为微软限制非微软工作组服务器与Windows的互操作性构成滥用市场支配地位中的拒绝交易，我国工商总局也对微软进行了调查询问。

开放基础设施这个概念在我国现有的法律当中也有体现，比如说《关于汽车业反垄断指南》当中开放品牌企业基础信息，以及我们看到关于知识产权当中也有对具有市场支配地位的竞争者的一个规制，都是与开放基础设施概念相关。我国关于开放基础设施相关的案例是2014年云南一柴油生产商云南盈鼎就曾因中石化公司拒绝将其产品纳入销售体系提起反垄断诉讼，本案历经中院一审还有高院二审以及最高院再审，最终原告没有获得支持。

反垄断下的互联互通、互操作性和开放基础设施三种概念都涉及到经营者开放合作关系，尤其是涉及特定经营者具有市场支配地位，与第三方合作是否对市场竞争产生影响。总体来说在竞争规制或者反垄断规制下互联互通、互操作性和开放基础设施存在相互交叉和包含的关系，要明确互联互通在竞争法规制中的边界，互操作性和开放基础设施既有的反垄断执法和司法法律实践可以给我们提供参考。依据上述案例和立法，互联互通可能存在于纵向关系之间，比如说软件和操作系统，也可能存在于横向关系间，比如说美国规定以及中国管道天然气开放管网等相关政策。另外，尽管互联互通、互操作性或者开放基础设施概念上会有差异，但是执法机构对于规制的思路是类似的，一般是以《反垄断法》下面对拒绝交易行为的规制作为一个主要的指控展开调查或者进行诉讼。另外关于开放和措施也作为经营者集中审查的附加限制性条件出现。从我国法规和司法实践来看，中国对于互联互通在经营者集中场景中的应用总体是一个比较谨慎的态度，例如从涉及到互操作性的案件来看，反垄断执法机构并未要求经营者履行以前从未从事过的交易，而只是要求其保持既往的做法继续开放系统。《关于平台经济领域的反垄断指南》21条提出的救济措施内容是“不降低互操作性水平”，而非提高、或开始进行产品互操作。此处做法与欧盟、美国对拒绝交易的处理具有一定相似性，即均考虑经营者是否已切实地从事过相关交易，目前经营者是否终止了其原有的持续性交易。

互联互通涉及多方利益的平衡，多元价值、多种法律的问题。首先在互联网行业，平台收集、存储、编排、管理和传播用户数据，都需要投入资金、技术、服务等经营成本，在我国既往的司法实践中，已作为一种“竞争性权益”获得保护。如果强制要求平台对其他经营者实行数据互联互通，允许其他经营者“搭便车”，平台前期的投入将不能获得有效回报，最终损害健康的竞争机制。在前述ACCESS法案及欧盟的草案中，均未涉及互联互通这一更广泛的概念，而仅要求实现平台间的互操作性，即使如此，对于平台主体的范围的限定、平台可拒绝互操作性的情形、竞争影响证明要求、使用限制等等有所规定，而并非普适性地可适用于所有平台、一切情形。此外，欧盟《关于数据可携权的指南》也指出，数据可携权不适用于由服务商通过算法生成的个人数据。这一要求显然旨在保护数据控制者的合法权益。

其次，平台间数据的互联互通还直接关系到数据主体——用户的利益。虽然数据互联互通可能给用户带来一定程度上的便利，但也可能使得用户的个人信息面临更高的泄露风险。ACCESS法案中指出平台之间的互操作性，应受到数据安全的角度的诸多限制，例如坚持数据最小利用原则，禁止将从平台上获取数据的商业化。2016年欧盟委员会在《关于数据可携权的指南》中指出，数据可携权的目的是方便个人管理数据，如果接收数据一方把它用作营销目的，则数据主体的权利和自由就得不到尊重，这与ACCESS法案禁止数据商用的规定也相吻合。

同时互联互通还有实操方面的障碍需要考量，比如说建立互联互通究竟是纵向关系经营者之间还是横向关系经营者之间，第二如何互联互通当中保护个人信息安全，获得信息主体的授权可能会有一些限制或者障碍，比如根据个保法二审稿的草案需要取得个人单独的明确同意，这样可能会对平台运营形成一个比较大的负担和阻碍。第三互联互通具体应该用什么技术手段进行落实，GDPR也为数据可携权设置了“技术可行”的前提，可见实操将是影响互联互通推行的一大障碍。其四，要求平台间“互联互通”，应如何确定合理的补偿和收费标准？也同样存在很多问题。

简单总结一下，目前来讲不仅是中国，还有欧洲，对于互联互通仍然处在一个摸索、探索阶段，监管当局态度还是相对谨慎的，我们可能要进行更多的考量去平衡。我们可以参考美欧在互联互通方面的实践，中国从技术、商业以及法律上解决一些比较复杂的实践操作问题，然后进而为包括消费者在内不同主体之间做好一个利益的平衡。