陈兵

南开大学法学院教授

摘要：
坚定维护和践行多边主义，建立多元、对等、包容、共赢的全球治理机制，才能更好地适应新兴经济体成为世界舞台上重大新兴力量这一国际格局的根本性变化。中国敏锐观察到历史发展的新趋势和全球发展的新格局，积极致力于全球治理新机制的构建与运行。推动全球治理机制更加多元、对等、包容、共赢。
全球平台治理现状关于数字平台企业或者数字平台这样一种结构化的组织体在全球经济中扮演着非常重要的角色，已经打破了从以前工业时代成长成为一个全球的企业可能需要上百年这样的一个步数，很多独角兽企业的成长时间急剧缩短，这是一个巨大的变化。这些变化在全球范围内对于这种平台型企业的出现引发了一种竞争风险，有的场合下把强化反垄断等同于平台反垄断，这个是值得商榷的，平台反垄断肯定是强化反垄断当中重要组成部分，但是强化反垄断不等于平台反垄断。
在美国和欧盟模式下我国大概率会往制定新的法律，重视数据流通，加强事前监管和加大惩戒力度这四个符合我国国情的方向走。第一个就是找准问题，强化反垄断和平台反垄断并不划等号，要做类型化区分，要对于平台的业务进行类型化，要对于平台所涉及的数据及算法做类型化，我们才能够有针对性的制定规则；第二个就是规则要明确；第三个监管的范围和对象一定要明确，需要把指标固定下来；第四个是人才机构。整个经济平台的治理核心是数据和算法，首先数据确权问题；我的个人观点是必须得有一个确权，权属界定问题亟待出台。其次是数据从采集到使用到流通管理；最后是建立一个系统的监管模式。我们的目标无论是走向何方，都是站在国家利益的角度使我们的整个产业更加健康、更加可持续，应该还是要发挥多元共治，建立多元救济机制。

结合近期的一些思考，我先谈一下最近对全球平台经济治理中出现的一些新的现象，包括一些案例以及案例的最新发展给大家做一个学习报告。今天讲的内容主要分成三大块，第一个是对于全球目前平台治理的现状分类；第二个是探讨目前在美国和欧盟模式下关于平台治理或者平台企业竞争治理的一些动态以及发展的方向；第三个是对于我们国家如何在欧盟模式和美国模式之下做出符合我国国情的选择。

全球平台治理现状分类

第一个目前关于这个数字平台，这是一个简单的基本面的体现，大家应该都非常清楚，目前数字经济尤其是数字平台企业在全球的一个影响力，Top10家可能8家都是数字平台企业，我是在这个月24日，在江西财经大学参加中国经济法学会30年论坛的时候听到戚聿东老师的介绍，到去年2020年，Top10里面有7家，我这个数据和他的数据不是特别匹配，我觉得还是以他这个为主，因为他是专门做这个的，无论是7家还是8家，总体来说数字平台企业或者数字平台这样一种结构化的组织体在全球经济中扮演着非常重要的角色，已经打破了从以前工业时代成长一个全球的企业可能需要上百年这样一个步数，现在很多独角兽企业可能成长时间越来越短，三年五年，包括我们国家进入到这样一个Top10，两家企业时间也是不超过20年，这是一个巨大的变化。

这些变化代表了一种什么样的趋态和现象呢？平台企业实际上具有这样一种共性，首先具有这样一种生态性、开放性、兼容性、全球性和多边性，主要看开放、兼容以及生态和多边，从平台企业来说无论是国外的，还是我们国家的BAT等等，虽然有“围墙花园”的现象，但是从它的早期发展包括现在的运营都是保持着一种开放，一种兼容，关键这里有一种开放的条件或者开放的一种伙伴，包括兼容，兼容是如何来实现的呢，兼容的同时从商业利益的角度可能采取一种兼容或者不兼容的现象，这里就需要对这种具体的特征或者从早期的发展特征慢慢走向这样一种特征的异化等等，我们可能要做一些具体的个案分析。目前在全球范围内对于这种平台型企业的出现引发了一种竞争风险，刚才方老师多次提到《反垄断法》，从宏观层面包括政策纬度，以及物理角度介绍了互联互通，又从政策构建再到我们国家如何进行道路选择，是欧盟模式，激进的欧盟模式还是选择一种折中的，看美国最近出台的五部法案，最后能不能落地，还取决于进一步的表决，至少姿态出来了。我们国家从去年年底开始的反垄断，有的场合下大家把强化反垄断等同于平台反垄断，这个是值得商榷的，平台反垄断肯定是强化反垄断当中重要组成部分，但是强化反垄断不等于平台反垄断，这里面还是要聚焦一下。

美国和欧盟模式下平台治理的动态

回到全球，从2019年，之前是Facebook收购WhatsApp都通过了经营集中者的审批，2020年美国开始进行调查，包括FTC是针对Facebook，DOJ针对于谷歌，去年开始提起的诉讼，我们国家可能就是去年年底对阿里巴巴集团的调查，到今年4月10日总局对于阿里巴巴二选一的行政处罚，这是二选一，还有自我优待，谷歌的案子大家也比较了解，近期我们关注的刚才方老师也提到了就是腾讯，“头腾”大战，具有业务上的竞争关系，它们之间从比较早2019年年初到2020年，到2021年持续的这三年每年年初都有出现这样的一种封禁和反封禁的事件，在去年年底的时候，在北京提起了这样一种反垄断诉讼，至于这个结果怎么样，还有待进一步的探查，这是目前引发的竞争风险，按照反垄断法三种基本违法类型，我们国家除了垄断协议，滥用市场支配地位，经营者集中、申报，还有就是行政垄断，目前的几起案件和热点事件都聚焦在滥用市场支配地位行为和经营者集中审查行为类型，尤其是滥用市场支配地位涉嫌违法现象不断浮现。这个是基于全球范围内，主要是欧盟和美国对于平台企业尤其是头部平台企业的竞争治理或者规制的类型化，从中所表现出来的一个态度，一个姿态，我们先看一下欧盟的模式，2018年就是GDPR，2019年欧盟的态度一直比较严厉，去年还出台了《数字市场法》和《数字服务法案》，这个有待于成员国批准，但是已经亮剑了，态度非常严厉。美国引起也是由以前的宽松开始走向不能说是严厉，应该说是比较审慎，近期有一个案子，就是在6月28日美国哥伦比亚特区地方法院对FB案件做出了裁决，美国会不会对Facebook这样的企业真正采取严监管的姿态呢，可能还需要去观察，但是从这样一个立法层面来说众议院一直在推这个事。我们国家也是在释放这样一个对数字平台强监管的信号，尤其是今年2月7日我们很迅速的出台了平台经济领域的反垄断指南，大家细细的读一下跟之前草案相比，草案部分第四条是对于相关市场界定，这一块做了一个比较大的跨越，后来正式稿发布的时候把这样一个是否能够跨越相关市场界定删掉了，说明什么问题呢，说明我们国家实际上可能还是在介乎于欧盟跟美国之间，因为欧盟这个《数字市场法》是做了一个具有跨市场影响力的平台，就是“守门人”角色，做了这样一个平台的认定，美国会有一个涵盖平台（covered platform），有的学者解释为特定义务平台，我在之前的文章提到聚合型平台，都是不同的表述，但内涵上应该是趋同的，我们可以看一下近几年各法域，欧盟的执法是比较严厉的，但是严厉归严厉，最终并没有对被执法对象生态系统以这样一种运营机能、创新能力产生一种实质性的影响，欧盟对谷歌每一次都比前一次罚得多，但是罚完了以后谷歌依然那么强劲，包括亚马逊的问题等等。美国我们也可以看到，美国实际上我们比较期待的或者比较关注的FB这个案子，6月28日做了一个裁驳，美国反垄断法是由制定法和判例法构成的一个系统，做了一个非常经典的规范分析，如果让我们国内来按照现行反垄断法规范框架包括《平台经济反垄断指南》这样一个国务院反垄断委员会发布的一个规范性文件来做这样一个案子，评价得出的结果很有可能跟美国的FB案子裁驳，有可能得出这样一个裁驳，还得看。7月28日美国各州要对这个案子进行上诉，最后怎么办。这里面的理由，第一个就是一个非常经典的对于在FB案子当中违法行为四阶段或者五阶段的分析，首先界定相关市场，其次对于相关市场上的假定垄断者的市场地位进行分析，第三步对于假定垄断者这种限制排除竞争行为及其效果进行分析，第四步对这种效果的出现是否存在正当理由的抗辩，这跟我们国家实际上是一样的。我们目前的难点在什么地方，归纳起来有三个，第一个相关市场的界定非常困难，我们《平台经济领域反垄断指南》第四条对相关市场界定提出的一些原则性的规定，比如说需求替代情况下可以对供给替代，就是是否存在一种竞争约束进行分析，相关市场可以一个边市场、多边市场或者将平台作为一个整体市场，到底如何进行选择的问题。我们又回到这样的一个我们国家比较关注的关于腾讯的微信跟字节跳动之间到底发生在哪个市场，是这样一个社交通讯服务市场，还是一个宣传发行市场还是一个在线会议或者在线文档运营市场，有几个市场。这几个市场之间竞争行为的效果发生在什么市场，它的可替代性有没有，如果要启动反垄断法，都需要做一个即便是做定性分析也需要做定量的印证。所以美国一个知名的反托拉斯法学家，以前在宾州，现在是宾夕法尼亚大学的较，提出非替代性数字聚合商品或服务相关市场，这个具体如何落地还需要进一步的阐明或者示明，我们也很期待。

第二个支配地位能不能认定，在我们目前框架下需要做替代性分析，替代性分析以前都是用价格问题，现在如何来做，有的学者提出来比如说隐私服务问题，关于转移成本问题，即便是对这个方面有方法但是如何认定，这是一个问题。第三个是拒绝交易门槛较高，这个反应出现代反垄断法基本框架如果不进行重构可能还回应不了，但是需要不需要基本上重构也是一个巨大的问号，这是我们要期待的，期待着反垄断法修订能不能做出突破性的，有的学者提出来是不是要进行单章的规定还是在现有这样一个框架内做些修补，从目前来看做单章规定或者专门立法可能短时间难以突破。

美国五部法案比较多的是对于经营者集中，经营者集中从我们《反垄断法》纬度来看是事前规制，经营者集中做的是事前审查，对于事前审查启用审查的时候实际上对于相关市场界定并不是那么精准，欧盟也是这个样子，预测你会对相关市场产生影响，但是跟滥用市场支配地位乃至于垄断协议强调的事中事后可能又不一样，比如说并购可能就是一种经营性的，我们国内比较明显的就是服务切换问题就是数字可携带问题、互操作问题，这里面其实美国目前来说的话还在争论，但是这五部法案给我们做了很好的样板，我们国家无论是《反垄断法》的立法还是《反垄断法》实体法和执法大概率上还是像美欧学习，做重要的参照，虽然说我们国家互联网领域尤其是互联网产业跟市场如果做区分，做类型化的话应用是非常发达的，但是在我们对于商业模式考量以及对于创新效率的评价上面其实还是在参照着域外的经验。比如说欧盟除了GDPR之外还有两部数字法，为全球范围内树立了一种模式，到底会不会其他国家和法域、地区立法向这个上面靠拢我们也需要有一个观察。但是提供了一种思路，不仅是欧盟，还有德国卡特尔法修订当中也做了比较大尺度的突破。我国与之相似的地方，第一个需要引入一个新的规制工具，这也是我们国家目前《反垄断法》当中讨论的问题，觉得我们的工具箱不够用，我们需要引入新的工具，这种新的工具在我们国家能不能被接受，这个可能还是需要有一个时间。前段时间跟我的朋友聊天说我们现在需要的是有一锤定音的做法，或者一锤定音这样的决心，有执法，或司法或者立法层面做出这样的明确规定，我们现在对于平台经济领域的治理也不能够完全依托于《反垄断法》，《反垄断法》有不可承受之重，平台经济治理是一个系统工程，我们数安法包括个保法还有网安法，这三部网构成了整个数字产业发展的基石，包括消法等等也会对这样一个在平台经济领域下包括《电商法》都有可能产生应该，从规范角度来说我们有很多工具，但是聚焦反垄断领域我们工具有非常有限。第二个是注重数据流通和共享，第三对于事前，第四专业机构，第五注重是实证调查。不同的地方欧盟没有提到合并问题，也跟欧盟本土并没有大的数字企业有关系，跟美国不一样，美国对于Facebook还有WhatsApp问题美国国内不仅是学者还有议员也要进行回溯性的审查，这在美国判例法国家里面是很困难的。还有具体类型。

在美国和欧盟模式下做出符合我国国情的选择

我们国家目前来看大概率会往这四个方向走：制定新的法律，重视数据流通，加强事前监管和加大惩戒力度，只是说走到什么样的程度，是渐进式的还是突变式的，激变式的，这个就取决于顶层的决心，取决于在全球竞争背景下尤其是中央财经委第九次会议上提到要从构筑国家竞争新实力这样一个角度来看这个问题。现在也有不同的声音，我在去年年底浙江大学参加一个会议上，浙大法学院有的学者提出对阿里集团到底应不应该做的问题，也提到企业出海的问题，我们当时的看法严管也是宽外，尤其是海外合规这一块，如果在国内做好的话海外就更安全，就不具体说了。我们国家怎么去做，还是回到国际和域外经验纬度，从几个层面来看，第一个就是找准问题，我们的问题是什么，我们强化反垄断和平台反垄断并不划等号，我们国家目前在平台经济领域排除限制竞争或者不正当竞争现象大量出现，这是客观事实但是要做类型化区分，要对于平台的业务进行类型化，要对于平台所涉及的数据及算法做类型化，虽然说我们现在好像看似都是差不多的，但是我们还是有细微区别的，找准了问题，我们才能够有针对性的制定规则，但是目前的问题是一个很敏感，甚至说我们还没有来得及，当然对于阿里集团的处理应该说是在电商平台领域、服务市场领域比较清楚，对于社交也好，对于这样一个宣发也好，对于这样一个内容平台也好等等怎么去做，包括近期的对于腾讯、虎牙和斗鱼集中问题，大家可以看到总局的审查做的就比较精致。第二个就是规则要明确，我们看一下《平台经济领域反垄断指南》这个规则写了很多，但是这个规则并没有超过现在《反垄断法》和2019年6月份总局出台的禁止滥用市场支配地位暂行规定的一些相关规定，这个也可以理解，我们国家是一个子母法结构，像一个套环，不可能超越，我们还是寄希望于《反垄断法》的修订对于这个规则进一步明确，第三个监管的范围和对象一定要明确，包括个保法的出台等等，我想对于头部企业的监管肯定会作为一个注重。监管尺度到底有哪些，营业额、用户数量，日活、月活等等需要明确下来，在我们目前2019年滥用市场支配暂行规定第11条当中列举了接近10个指标，《反垄断法》修订草案里面列举细化成4个指标，《平台经济领域反垄断指南》原有的比19年的少了，但是指标数量也比较多，基本上都涵概进去了。指标越多，实际上操作越困难，我们要抓住关键指标，怎么去抓，这个我觉得还是需要把指标固定下来。第四个还是要想欲成事必有人，没有人干不了事，就是机构这一块。

整个经济平台的治理核心是数据和算法，数据动态使用过程包括采集这样一个过程要进一步细化，即便是我们强调数据的互操作，强调数据的开放，首先我们要不要做数据确权问题，有的学者也谈到了我们现在可以不考虑确权，考虑它的使用，但是我的个人观点，不论你采取什么样的确权，无论是私法下以个人权利本位确权还是《反垄断法》和其他竞争法，《反不正当竞争法》下以及数安法以行为为本位的动态确权必须还是得有一个确权，否则的话我们没有办法划定这样的一个边界。也就是说竞争本身是存在一种损害的，竞争损害的中立性，竞争本身就是故意的，在这种情况下如何进行损害量化或者损害识别，它的前提我们要有这么一个权属界定问题。所以这个地方亟待出台。

其次，从采集到使用到流通管理，数据的开放是主流，数据的价值一定是在流通中进行增值，这是数据这一块。

最后，是建立一个系统的监管模式，也是中央财经委九次会议当中提到的建立一种全周期的监管，现在我们事中、事后是有的，但是事前预防和持续性监管是不足的，如何来加强这种事前预防和持续监管，包括我们的《反垄断法》罚款也好，包括这样的一个行为救济也好并不是最终目的，最终目的我们《反垄断法》当中写的非常清楚，实现一个公平的市场竞争秩序，是要实现这样一个经济效益的增进，是要实现消费者利益和社会公众利益，是要实现社会主义市场经济的健康发展，所以还是要回到文本的角度。对于如何建构这样一种事前预防和事后持续性监管呢，不妨把这样的一个监管改成一种自律，鼓励这样一种刚柔并济，刚性我们不说了，柔性法治方面我们从去年就开始在做，一直都有，互联网领域的自律公约等等，能不能搭建一个多主体多场景的评价、审核架构，自我评估、同行评价、行政评审、司法平衡等等，无论是行为救济还是结构救济是重罚还是行为发布禁制令，并不是最终目标，我们的目标无论是走向何方，都是站在国家利益的角度使我们的整个产业更加健康、更加可持续，应该还是要发挥多元共治，建立多元救济机制。