王志刚

重庆邮电大学教授

金句摘录：

互联互通相关政策的制定，既要考虑相关互联网政策和反垄断政策协调问题，也要考虑到具体可操作性问题。相关监管和法律跟进还是要采取谨慎干预的态度，不能过于着急。

政府监管层面要对企业的互联互通行为进行规制，那么就会涉及到执法或者司法后果问题，双方都要说话，就要有抗辩理由的建立机制。哪些是合理的抗辩理由，一定要进行研究。

发言内容：

大家谈了很多，有不同观点，有些说是必须要去做，有些专家说不要太急，我觉得这是监管态度问题，我个人认为我们在当前治理互联网平台的时候要有一个基本的态度，这些态度它的导向，相关政策的制定，既要考虑相关互联网政策和反垄断政策协调问题，也要考虑到相关具体可操作性问题。今天我们谈互联互通问题，我个人认为是包括三个层面，第一是要不要互联互通，第二是能不能互联互通，第三是怎么去互联互通。对于这个要不要互联互通的问题大家是形成共识的，肯定是有必要互联互通。大家今天重点是讨论能不能互联互通？能联不通、通而不畅的主要原因在哪儿？以及操作层面怎么去互联互通。政策引导的时候还是要考虑互联网产业政策问题，一方面监管要考虑互联互通，但是互联网空间由各个不同的企业组成，企业有自己的发展逻辑，反垄断来讲是危机对策的机制，是不是互联互通已经达到产生了危机程度？我个人认为在没达到那个程度的情况下我们相关监管和法律跟进还是要采取谨慎干预的态度，不能过于着急。

我从几个方面简单做一个学习心得，为什么不能互联互通？从《反垄断法》的角度来讲就是企业壁垒，造成这种企业壁垒的原因可能就是这几个，第一，网络效应导致的技术壁垒，一个新进入的互联网企业想要生存首先要有一定用户基础，但是具有市场支配地位的企业通过转移，提高转移成本来锁定用户，网络效应的影响，用户偏好的存在，除非新技术者有足够地位，否则用户主动转入存在较大困难，这是第一个造成壁垒的原因。第二，关键设施的知识产权问题，对一个企业来讲先发优势特别重要，互联网企业往往是通过技术创新、申请知识产权获得这种先发优势，由于它受到《知识产权法》的保护，对于关键设施拥有知识产权的互联网企业自然就有阻碍潜在竞争对手进入市场的能力。第三，标准导致的技术壁垒，我们制定标准之后增进兼容性工作，扩大网络效应作用，增加网络规模效应，对用户来讲是加大了价值和福利，但是标准形成之后掌握或者控制标准的互联网企业借着这个标准化过程获得市场支配地位，新的互联网企业想要进入这个市场可能就被已有互联网企业阻止了。互联互通问题更微观，更具体，从大的方面来讲为什么会产生一些竞争壁垒问题，可能主要是这三个原因，肯定不全面，不深入，请大家批评。

我们来分析一下“违法的不联不通”与“正当的不联不通”。如果监管层面一旦监管就涉及执法，一涉及执法就有法律责任，如果涉及法律责任的话一方有起诉或者执法机关要采取处罚的举动，另一方要有抗辩，有抗辩的话就有哪些是违法的，哪些是正当合法的，对此需要有专门研究。首先我们看一下对于“违法的不联不通”的判断，也就是违法的拒绝交易：第一，要判断这个企业是不是具有市场支配地位，如果根本不具有市场支配地位就不存在反垄断调查。如果有市场支配地位才进入到下一阶段的审查，那么审查它是不是构成违法的拒绝交易，比如企业是不是有必要设施，这个设施是否存在替代性。第二，企业是否拒绝交易对手接入、访问，第三，分析拒绝交易的行为后果，产生的是一种积极效果还是一种消极后果，不能一概而论，可能某些情况下不联不通反而会产生一种积极效果，这是一个考量的因素。我们在认定互联网企业拒绝交易过程中还是要将互联网企业正当的权利与排除限制竞争分开，在法律层面是遵循契约自由的，《反垄断法》对于自由交易的规制是属于另外一个情形，所以规制过程中应该更加谨慎，在自由竞争和公平交易的场合，《反垄断法》不是救济弱势企业的专门法，不能把这个扶持竞争对手的义务强加给具有市场优势地位的企业，互联互通之后受损的主要是大企业，那些掌握了先发优势，掌握了核心必要设施和关键知识产权的企业受损了。对于民营企业大家都知道心态很复杂，各种声音都有，我想丘吉尔有一句话说的很好，他说：“有人认为私营企业是一只该枪毙的老虎，有人认为私有企业是能够取奶的母牛。很少有人看到它的真面目：拖着车的老马。”没有哪个企业是容易的，如果将扶弱抑强作为一些制度设计的逻辑起点的话可能会出问题，因此要把保护正当竞争和排除企业限制竞争的行为区分来看。有哪些可以成为抗辩的地方呢？比如合理的商业理由而不愿意跟你产生一个互联互通，比如说，你不愿意接受一般的交易条件，你的信誉不佳，本来就是一个垃圾软件，本来就评价很不好，非要跟你互联互通，我个人是不愿意的，能不能成为一个正当的理由呢？我觉得是可以考虑的。还有基于效率的理由，基于技术的理由，我们既然是政府监管层面要对互联互通行为进行规制，那么就会涉及到执法或者司法后果问题，就是双方都要说话，就要有抗辩理由的建立机制，哪些是合理的抗辩理由，我个人认为这个一定要进行研究。

对于反垄断诉讼层面也简单跟大家谈一点不成熟的想法。刚刚方老师也说了《反垄断法》实施效果不好，因为实施过程当中确实有很多问题，包括反垄断民事诉讼当中的相关法律也存在很多问题，2012年的时候最高人民法院发布了一个《关于审理垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，这是第一部关于这个领域，就是司法层面对反垄断问题进行解决的一个司法解释。反垄断到底是行政行为还是应当在司法语境当中解决的诉讼行为？值得进一步思考。如果是行政行为的话一个市场监管总局，或者一个部委认定一个大企业构成垄断而除以非常巨额的罚款，这就涉及到对企业非常重大的权利处分问题，如果仅仅是通过一个听证程序申辩的话是否合理？能不能通过诉讼方式来解释？这个问题我没有思考成熟，我感觉到我们在其他领域中的立法是比较好的考虑到比例原则的适用，比如我对于公民人身自由的处分措施一定不能用行政行为的，行政处罚当中规定最多的是行政拘留，而适用到管制、拘役等较重的处罚则必须进入刑事诉讼的框架中去，因为诉讼是多方主体参与，多方主体之间形成相互制约之后得出的，没有正当的程序就不足以保障处理结果的公正性和可接受性。将企业的财产权、经营权与公民的人身自由权类比或许不恰当，但对于一个企业法人来讲，财产权益和经营权益其实也就是它最为核心的基本权利。对于反垄断案件的调查，对于一些企业的后果是非常严重的，可能会关乎企业存亡，对于它的利益影响这么大的处罚，能不能只以行政程序的形式决定命运？也许有必要进一步思考和研究。

从反垄断诉讼方面出现的问题，未来相关法律也需要跟进：首先是取证难和证明难问题。现在取证难问题很难解决，在现有框架中反垄断这个取证问题，根据《若干问题解释》的规定，原告提起反垄断诉讼第一种情况是在反垄断执法机构，反垄断执法机构使用一个证据了，当然原告可以避开一个取证难的问题。第二种情况不需要以反垄断执法机构的行政执法为前置程序而直接起诉的，原告取证和举证难度是非常大的。我们能不能建立一个对垄断行为的司法鉴定机构？对于反垄断案件当中的相关争点问题，可不可以对这个垄断事实是否存在由一个具有法定资质的中立第三方机构来做出判定？可以进行探索性思考。我们对于是否侵犯知识产权、是否构成侵犯商业秘密这类问题都需要进行司法鉴定，那么对一个企业的关键权利、核心权利影响如此之大，而本身又极其复杂、极其专业的垄断问题是不是通过一种行政认定就能够解决？反垄断是一个专业很强的问题，不能简简单单的进行行政认定。

此外，从当前的反垄断诉讼实践情况看，还有一种现象就是将合同纠纷错误导向为垄断纠纷，现在人民法院审理的滥用市场支配地位案件当中相当一部分是一般合同纠纷，本不应提起反垄断民事诉讼。其出现原因可能部分源于当事人对反垄断的错误理解，部分源于试图利用反垄断法制止合同相对人采用相对优势地位的行为等等。

未来我们还是需要尽快加强对《反垄断法》实体条款的适用研究，尤其互联网平台问题上，需要真正解决互联互通问题的相关实体法研究，相关制度规范要研究透，这些问题的有效解决才具有可期待性，提出的解决方案才具有可操作性。

最后我用一段话作为结尾：很多时候，选择比善良更值得称赞，因为，善良是一种天赋，它与生而来，而选择则意味着舍弃。所以我们如何做出正确的选择，就看我们更看重什么，我们更愿意舍弃什么。谢谢大家！