马云鹤

辽宁科技大学经济与法律学院教授

金句摘录：

互联互通并不必然意味着所有封禁行为都是违法的，应当对封禁行为进一步解析。一些封禁行为也是有其正当性的合理理由，平台也需要权衡各方利益。在互联互通这个语境下开放、共享、流通、创新、竞争、消费者福利还有安全、隐私涉及到各方的利益主体，各方利益主体应该充分考虑其利益诉求，各种利益也需要平衡。

从国内竞争法角度出发规制封禁行为促进互联互通的实现，实际上也可以考虑适用必需设施原则，但在适用过程中也需要进一步完善和明确，有些问题也需要在实践当中给予回应。第一个需要完善和明确的问题就是必需设施的判断标准是什么。

必需设施原则的构成要件包括四项：第一，经营者控制者着必需设施。必需设施可以从技术、数据和流量这三者来思考，进而认定和判断经营者控制的平台是不是一个必需设施。

第二，该种设施是经营者参与市场竞争基本条件，而且竞争者不能实际或合理复制此种设施；“市场竞争基本条件”客观上可以从创新、提升消费者福利角度做一个内涵上的界定。

第三，就是拒绝竞争者使用该必需的设施。如何界定拒绝使用？要考虑经营者主观上意图和拒绝手段，变相封禁也是拒绝。

第四，就是拒绝竞争者使用必需设施没有合理性。合理性应当从物理层面考虑，而非从功能考虑。

发言内容：

前面几位专家的发言分别从治理的角度，资本的角度，及技术的角度探讨了互联互通的问题，立意很高，很受启发。我今天主要关注的话题是互联互通当中的一个小问题，比较微观的问题，也是比较具有实践性的问题。就是如何通过完善竞争法律制度推动互联互通的实现。

我列了四个小题目，也是我对这个问题的思考路径。第一，哪些行为妨碍了互联互通的实现？第二，互联互通是哪一层面的互联互通？第三，竞争法中的必需设施原则对于妨碍互联互通行为也就是封禁行为能不能适用？第四，必需设施原则适用的时候应该还有哪些完善的建议？

毋庸置疑，互联互通是互联网经济的核心所在，但互联网经济一直也存在着与互联互通精神相悖的行为，比如我们常说的封禁行为，当然封禁行为不是法律上的概念，法律上没有这个概念，但类似的概念有，例如，竞争法当中的禁止交易。在互联互通这个语境下开放、共享、流通、创新、竞争、消费者福利还有安全、隐私涉及到各方的利益主体，各方利益主体应该充分考虑其利益诉求，各种利益也需要平衡。

互联互通并不必然意味着所有封禁行为都是违法的，应当对封禁行为进行进一步解析。我也看到很多文章在讨论这个问题，包括今天也在参会的陈兵教授，虽然与陈教授素未谋面，但是拜读了很多他的文章。我们在探讨封禁行为时，需要对封禁行为进行解析。我是这样样思考的，哪种封禁行为是有悖于互联互通精神的？同时还要探讨封禁行为是违背商业道德行为还是真正侵犯某种法益，进而需要法律对其进行规制，以及用何种法律调整。一些封禁行为也是有其正当性的、有合理理由的，平台也需要权衡各方利益，自身利益，自身经营管理利益，还有平台各方的利益。有学者对封禁行为进行了一些列举归纳，比如封禁账号、封禁域名、封禁内容、封禁外部链接、关闭接口等等，平台进行封禁理由是多种多样。有基于网络安全、维护公共利益、保护隐私还有经营自主等等，当然也有基于排除、限制竞争为目的而实施的封禁。对于基于排除、限制竞争目的的封禁在司法实践当中无论是国内还是国外都有很多争议的案件和诉讼案件，对于基于排除、限制竞争目的的封禁行为主要是从《反垄断法》、《反不正当竞争法》角度予以规制。2021年美国有议员提出了两个法案，一个是《美国创新与选择在线法案》，另一个是《2021服务交换法案》，两者都强调网络开放，强调的是网络和物理基础设施的开放，这反映出平台从内容到顶层应用再到网络和物理基础设施基于内容准入决定权问题会逐渐减少。我们也看到一篇文章，《耶律法律与技术》杂志2021年初的文章，提出了这样一个观点，把这个大型平台看成必需设施，作为必要设施的平台实施的封禁行为影响了互联互通和互操作涉嫌拒绝交易行为，重新提出援引必需设施原则对封禁行为进行规制。文章观点就认为必需设施原则在规制封禁行为上，在美国的司法实践当中这个原则正在重新觉醒，对于物理基础设施实施的封禁可以考虑利用竞争法必需设施原则进行规制，从国内竞争法角度出发规制封禁行为促进互联互通的实现，实际上也可以考虑适用必需设施原则，但我认为在适用过程当中该原则也需要进一步完善和明确，有些问题也需要在实践当中给予回应。我们都知道必要设施原则的构成要件包括四项，第一，经营者控制着必需的设施；第二，该种设施是经营者参与市场竞争基本条件，而且竞争者不能实际或合理复制此种设施；第三，就是拒绝竞争者使用该必需的设施；第四；就是拒绝竞争者使用必需设施没有合理性。具备这四个条件则认为可以适用必需设施原则对拒绝交易行为进行规制，当然适用的前提也是在反垄断制度的大框架下适用的原则，比如相关市场的界定、支配地位的认定等等，在这个前提下适用这个必需设施原则。我认为必需设施原则可以用来解决封禁问题，促进互联互通的实现，但是需要进一步的完善或有些问题需要明确。第一个需要完善和明确的问题就是必需设施原则要件之一的，经营者控制者必需设施，其中必需设施的判断标准是什么？按照现在来看，从技术上还有商业层面平台集技术、数据、流量三者于一体，平台能够控制的是技术和数据，很大程度上也能够控制流量，有学者也在探讨流量是不是可以作为独立财产权利出现在法律当中，几年前就有学者在探讨流量财产权这个问题，对于流量这个利益而言，平台需要通过大量的人力物力财力，通过各种创新吸引消费者，平台也能够在技术上，内容上和服务产品上控制这个流量，所以我觉得这个平台是集技术、数据、流量三者为一体。更重要的考虑是平台还有一个公共的属性，这个观点得到了很多学者的共识，平台除了具有私人属性之外更多的也体现出了一个公共属性，甚至也有学者认为平台甚至具备了政府对于经济的调控功能，平台掌握市场供求的信息，在分析供求资源信息当中它的速度和效率甚至强于政府，平台能够通过大数据对市场进行一个精准的分析和预测，用大数据的结果来引导社会资源的配置。一个平台用户越多，它的资源配置效果就越高，用户对平台的依赖程度也就越大。尤其是当平台与传统产业结合的时候，传统产业对平台的需求就非常非常强，平台这种必要性或者是必需性就显得极为突出。因此在数字经济领域，可以从技术、数据两个方面认定经营者、控制者必须的一个设施，立法对技术和数据的权利归属已经有了明确的界定，需要探讨的是流量是否具有财产属性，是否属于平台能够控制的财产，从理论上还需要进一步探讨，我个人认为平台是有能力控制流量的。因此，关于第一个要件方面，我觉得在实践当中可以从这么三个角度考虑，技术、数据和流量，从这三者考虑，来认定、判断经营者控制的平台是不是一个必需设施。

第二个要件就是该种设施是经营者参与竞争的最基本条件，而竞争者不能实际或复制此种设施。我思考的一个问题是对基本条件的判断，是经营者生存条件还是参与竞争的客观条件。如果是竞争者生存条件的话就意味着如果竞争者不能使用这个必需的设施就根本无法生存，竞争的客观条件可以从创新、消费者福利角度去理解，所以如果说把这个基本条件界定为生存条件那么不利于实现互联互通。那么我觉得应该是把这个必要的基本条件从竞争的客观条件也就是从创新和消费者福利提升角度去进行一个界定。我是这样一个考虑，平台毕竟是利用这种免费的机制吸引了大量的消费者，获取了大量数据和流量，刚才我也说到平台可以控制数据，数据也是一个必要的设施，流量通过某种技术、内容、创新也可以进行控制，但是我们反过来看流量也好、数据也好毕竟是公众创造的公共资源，我个人认为基本条件应当理解为竞争条件，就是有利于竞争的一个客观条件。我的看法就是，竞争的客观条件可以从创新、提升消费者福利角度做一个内涵上的界定。

第三个要件拒绝竞争者使用该必需的设施。该如何界定拒绝使用？我考虑了三个问题，第一个就是哪个层面的拒绝，随着我们在通讯结构当中从内容到顶层应用，再到网络和物理基础设施，刚才我提到基于内容的准入、封禁会逐渐减少，第二个就是从主观意图来看封禁的理由多个原因，但是如果是排除和限制竞争为意图的这种封禁，那么可以认定为是拒绝的。第三个问题如果主观上是妨碍竞争的，那么具体行为上，像“二选一”、不予直连、自我优待、关闭API等等典型的封禁和变相封禁都是拒绝使用。

第四个就是拒绝竞争者使用必需的设施不具有合理性。封禁的理由是多种多样的及包括安全、隐私、知识产权保护、平台的商业模式、自我经营的权利，可能都是封禁的理由，以及还包括对外链应用程序的内容、功能，比如说内容是不是煽动仇恨、暴力，是不是对儿童特殊保护造成不利影响等等，都可能成为拒绝使用的理由，但这些理由是否是否合理的，实践当中确实有这么一个争论：就是对于程序的功能和内容的合理担忧与排除竞争对手竞争之间往往是模糊不清的，对这个问题怎么去思考或者怎么去解决呢，合理性应当从物理层面考虑，而非从功能考虑，这是《反垄断法》和《反不正当竞争法》对于守门人的引用也可以辅助对于这个问题的判断。

以上是从互联互通竞争法律完善的角度，必需设施原则的适用建议方面提出一点不成熟的看法，有些观点可能会激进，也肯定会有不完善的地方，希望各位专家给予一些批评指正。